Как отозвать банковскую гарантию для Вас

Как отозвать банковскую гарантию для Вас

Как отозвать банковскую гарантию?

Организация (юридическое лицо) или ИП, обращаясь за оформлением банковской гарантии, хочет быть уверенным в полном обеспечении собственной ответственности перед своим контрагентом. В ряде случаев появляются сомнения, касающиеся отзыва указанного документа и последствий такого действия. Чтобы прояснить ситуацию, следует рассмотреть подробнее, как отозвать банковскую гарантию и что требуется для этого.

Краткое описание банковских гарантий как финансового инструмента

Банковской гарантией называют способ обеспечить выполнение обязательств, предусмотренных российским ГК. Согласно ст. 368 Гражданского Кодекса России банк или страховая/кредитная организация (гарант) по заявлению другой стороны (принципала) предоставляют кредитору (бенефициару) письменное обязательство перечислить определенную сумму в случае неисполнения (некачественного, не в полном объеме) принципалом его обязательств по заключенному договору. За предоставлением банком такого документа принципал уплачивает вознаграждение в сумме 1% -10% от величины финансового обеспечения.

Права сторон в обязательном порядке должны быть зафиксированы письменно, в противоположном случае у банковской гарантии не будет юридической силы, она не сможет выступать обеспечением выполнения обязательств принципалом.

Электронная банковская гарантия – альтернатива традиционному документу на бумажном носителе, предоставленная в электронном виде, имеющая юридическую силу. Оформление ее происходит через интернет, все документы подписываются электронной подписью.

Такое финансовое обеспечение выгоднее других вариантов (предоставления залога, поручительства, задатка наличными денежными средствами), поскольку не требует извлечения денег из оборота и «замораживания» их на счету заказчика, а также наложения запрета на распоряжение имуществом. Банковская гарантия может быть:

  • безотзывной, которую нельзя отозвать, приостановить, отменить или изменить без предварительного разрешения кредитора;
  • отзывной – такую гарантию финансовая организация вправе отозвать в любой момент. К отзывным относят любую банковскую гарантию без уточнения ее характера, но даже такой документ не может быть отозван, если бенефициар уже потребовал оплаты денежной суммы.

Причины отзыва банковской гарантии

На протяжении следующего после выдачи рабочего дня банк, оформивший гарантию, обязан разместить сведения о ней на официальном сайте Единой Информационной Системы в сфере закупок. В противном случае она является просто бумагой, не подкрепленной резервом денежных средств в банке. Чтобы избежать подобных неприятностей, принципалу следует быть уверенным, что он обратился в надежный банк. Разумнее всего будет проверить, входит ли выбранная финансовая организация в реестровый список российского Министерства финансов на право выдачи банковских гарантий.

Отозвать банковскую гарантию вправе только заказчик (бенефициар), именно поэтому ее относят к одному из самых надежных способов обеспечить выполнение договорных обязательств. В ней не было бы никакого смысла, если бы право расторжения договора о банковской гарантии имели банк или исполнитель.

Причинами для отзыва выданной гарантии могут послужить:

  1. Обоюдное согласие сторон. Перед тем, как отозвать банковскую гарантию заказчиком из реестра по этой причине, стоит убедиться, что соблюдено одно из следующих условий:
  • имеется уведомление бенефициара в письменном виде об отказе от гарантии (в случае, когда исполнитель выполнил свои обязательства досрочно и ему требуется новая гарантия, чтобы заключить следующий контракт);
  • окончен срок действия договора банковской гарантии;
  • отказ бенефициара от его прав и передача гарантии принципалу, а затем – гаранту;
  • получены все необходимые выплаты по данному документу;
  • предоставление исполнителем контракта денежного залога заказчику вместо гарантии (наименее часто встречающаяся причина).

Банк не имеет права останавливать действие гарантии в случаях, когда:

  • документы подавались с нарушением сроков;
  • отказ оформлен неправильно;
  • условия по гарантии были выполнены не в полном объеме.
  1. Отзыв в одностороннем порядке. Самыми распространенными причинами в этом случае выступают:
  • появление официальной информации о неплатежеспособности принципала;
  • изменилась стоимость либо содержание обеспечения;
  • принципал не выполняет обязательства по договору на выдачу банковской гарантии.

Не следует думать, что досрочно расторгнув данный договор можно вернуть часть стоимости гарантии. Этого не случится, поскольку гарант получает единовременное вознаграждение, сумма которого не изменяется при расторжении контракта ранее указанного срока.

Последствия отзыва лицензии у банка, выдавшего гарантию

Для госзаказчиков и участников госзакупок последствия отзыва у банковской организации-гаранта лицензии могут быть весьма серьезными. Если это произошло до момента перехода гарантии от принципала к бенефициару, государственный заказчик, вероятнее всего, откажется от подписания контракта. Если же лицензия у банка отозвана после поступления банковской гарантии от принципала к бенефициару, это не приводит к утрате обеспечения обязательств. В подобном случае бенефициар вправе требовать от должника исполнения прочих обязательств (если договором между ними предусмотрены подобные меры).

Когда в контракте не предусмотрены действия на случай лишения банка лицензии, суды при рассмотрении таких дел опираются на то, что на момент передачи обеспечения гарантия соответствовала необходимым требованиям, должник предоставил нужное обеспечение, а значит, последствия лишения банка лицензии на него не распространяются.

Чтобы все операции, проводимые с банковскими гарантиями, являлись правомерными и надежными, необходимо квалифицированное юридическое сопровождение и строгий финансовый контроль. Тогда интересы всех сторон будут учтены, что поспособствует дальнейшему эффективному сотрудничеству.

Добавить комментарий Отменить ответ

Для отправки комментария вам необходимо авторизоваться.

Может ли гарант отозвать банковскую гарантию?

Правовое регулирование банковской гарантии

Правовое регулирование по оформлению, изменению и прекращению обеспечения обязательств в форме банковской гарантии осуществляется в соответствии с § 6 гл. 23 ГК РФ. В частности, в ст. 368 сформулировано понятие анализируемой финансовой услуги и определены стороны по договору, к которым относятся:

  • гарант — сторона, принимающая обязательства компенсировать денежные средства в случае ненадлежащего исполнения обязательств по договору (банк, кредитная организация);
  • принципал — лицо, которое в силу договора обязано исполнить обязательства, в том числе поставить товар или выполнить работу (исполнитель, поставщик, участник закупки и пр.);
  • бенефициар — третье лицо, в пользу которого оформлен документ (заказчик, покупатель и пр.).

Банковские гарантии относятся к независимым и должны быть оформлены в письменном виде. К существенным условиям, отсутствие которых может стать основанием для признания документа недействительным, помимо срока и суммы обязательств относятся:

  • сведения о сторонах;
  • дата выдачи гарантии;
  • обстоятельства, при которых наступает обязанность кредитной организации по выплате денежных средств бенефициару;
  • сумма, подлежащая выплате;
  • срок действия обеспечения.

Отзыв банковской гарантии по требованию гаранта

Отзыв гарантии — это прекращение ее действия ввиду наличия односторонней инициативы гаранта (банка).

В соответствии с положениями ст. 371 ГК РФ банковские гарантии являются безотзывными, если иные условия прямо не содержатся в документе. Это существенно ограничивает право банка в одностороннем порядке отозвать до срока исполнения основного обязательства выданный документ.

Данное условие содержится также в ч. 2 ст. 45 закона «О контрактной…» от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Во исполнение требования о безотзывности документ не только не должен содержать информацию о праве банка на односторонний отзыв, но и прямо закреплять безотзывный характер обязательства.

Оформление отзыва осуществляется в соответствии с ч. 2 ст. 371 ГК РФ в той же форме, в которой выдан основной документ. Оформление гарантии производится в письменном виде на фирменном бланке банка или иной кредитной организации. В случае нотариального удостоверения основного документа отзыв также должен быть оформлен у нотариуса.

Выделяют следующие способы отзыва:

  • при наличии согласия бенефициара;
  • без согласия бенефициара.

В ч. 3 ст. 371 ГК РФ закреплен порядок отзыва или изменения условий анализируемой финансовой услуги, предполагающий наличие согласия бенефициара. В этом случае прекращение обязательств банка возможно только после такого согласия, которое должно быть получено исключительно в письменной форме. Если согласие не требуется, банк вправе самостоятельно отозвать выданный документ, предварительно уведомив стороны о своем намерении.

Отзыв лицензии у гаранта: правовые последствия для бенефициара и принципала

В ст. 5 закона «О банках…» от 02.12.1990 № 395-1 выдача банковских гарантий включена в перечень банковских операций, осуществление которых производится только при наличии у кредитной организации соответствующей лицензии.

Отзыв лицензии у гаранта по инициативе Банка России в соответствии со ст. 20 ФЗ № 395-1 является основанием для признания срока исполнения всех обязательств наступившим. Это правило в равной мере распространяется на выданные банком до отзыва лицензии документы, обеспечивающие исполнение обязательств других лиц.

Таким образом, отзыв лицензии не является прямым основанием для прекращения его обязательств перед бенефициаром и принципалом. Законодатель в ст. 378 ГК РФ также не включил условие об отзыве лицензии в качестве законного основания для банка отказаться от исполнения взятых на себя обязательств.

Правовые последствия ликвидации гаранта

Ликвидация банка, в соответствии со ст. 419 ГК РФ, является основанием для прекращения обязательств независимо от условий, содержащихся в банковской гарантии. Исключение составляют случаи, когда исполнение обязательств, принятых гарантом, не будет возложено на другое лицо в силу прямого указания закона или договора.

В ст. 20 ФЗ № 395-1 прямо закреплена обязанность по ликвидации банка или иной кредитной организации, у которых отозвана лицензия на осуществление банковской деятельности. Следовательно, до момента ликвидации банк несет все обязательства перед принципалом и бенефициаром в рамках выданных документов.

Признание факта ликвидации банка осуществляется после внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ в установленном порядке. Данная позиция основана на ст. 63 ГК РФ и ст. 23 ФЗ № 395-1. После ликвидации бенефициар вправе обращаться за выплатой денежных средств в части неисполненных обязательств непосредственно к принципалу. Последнему вернуть денежные средства, оплаченные в счет вознаграждения банка, за оказание финансовой услуги после внесения записи в реестр о ликвидации гаранта не представляется возможным.

Читать еще:  Что такое независимая экспертиза для Вас

В заключение отметим, что отзыв банковской гарантии и отказ от исполнения обязательств после направления бенефициаром требования по выплате денежных средств невозможны. Это правило действует независимо от условий основного договора и предусмотренного в документе права банка на односторонний отказ.

Больше полезной информации — в рубрике “Бизнес”.

Банковская гарантия: сложные вопросы использования

С июля 2019 немного меняются правила работы с банковской гарантией. Самое время напомнить их и заодно разобрать сложности, с которыми сталкиваются поставщики при получении и использовании гарантии.

Что нового с 1 июля 2019?

    Можно будет предоставлять банковскую гарантию на обеспечение заявки в электронных закупках. До 1 июля 2019 гарантию можно было взять только для обеспечения контракта.

Победитель закупки может самостоятельно решать, на какой срок предоставлять гарантию, главное, чтобы срок действия банковской гарантии на месяц превышал срок исполнения обязательств по контракту.

  • Поставщик обязан будет в течение месяца предоставить новое обеспечение, если у банка, где он получал банковскую гарантию, отозвали лицензию. Эти риски должен учитывать сам поставщик.
  • В течение следующего года планируют повысить надежность банков, которые имеют право выдавать гарантии для обеспечения заявок и контрактов. Согласно проекту постановления до 2021 года “О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 12 апреля 2018 г. № 440” такие банки должны иметь:

    • не меньше 300 млн рублей собственных средств,
    • кредитный рейтинг не ниже «B+(RU)» (на три ступени выше текущего требования). На момент публикации статьи из 206 банков этим требованиям соответствуют 147.

    Сложные вопросы

    Делимся с вами ответами на вопросы, с которыми пользователи обращались к бесплатному агенту банковских гарантий Контур.Спектр.

    “Мы ИП на УСН, отчетность сдаем раз в год, а банк требует квартальную бухгалтерскую отчетность. Что делать?”

    Большинство банков просят от клиентов бухгалтерский баланс и отчет о финансовом состоянии. Но многие компании делают такие отчеты раз в год. Это большая боль клиентов, но банки ее, к сожалению, не решают. Мы рекомендуем сводить отчетность по кварталу в таком виде, чтобы она соответствовала правилам ведения бухгалтерского учета, и только потом запрашивать гарантию.

    “Заказчик отказывается согласовывать текст гарантии, а потом не принимает ее. Как застраховаться от таких ситуаций?”

    44-ФЗ не обязывает заказчика согласовывать текст банковской гарантии перед подписанием контракта. Но при этом заказчик обязан отклонить гарантию, если она не будет соответствовать требованиям. Поэтому нужно стараться каждый раз согласовать текст гарантии. А если заказчик отказывается это делать, обязательно проверять в ней такие параметры:

    • Срок банковской гарантии. Он должен не меньше, чем на 1 месяц превышать срок исполнения обязательств по контракту. Исполнение и действие — часто это разные даты. Например, контракт на поставку песка срок исполнения обязательств до 31 августа, но сам контракт действует до 31 декабря. Это всегда прописано в документации и проекте контракта. Нужно обращать на это внимание. Также заказчик может потребовать обеспечить и гарантийные обязательства.

    По нашим наблюдениям в сервисе Контур.Спектр, большинство поставщиков определяют срок банковской гарантии неверно — например, не учитывая дополнительный месяц.

    • Реквизиты сторон (принципал, бенефициар, банк). Много закупок проводится не самими субъектами 44-ФЗ, а уполномоченными органами (например, медицинское оборудование закупает не сама больница, а областное Министерство здравоохранения). Но гарантия должна выпускаться на заказчика, а не на орган, проводивший закупку. Поскольку банки все больше автоматизируют подготовку гарантий, в ее текст и реквизиты может подтянуться неверная информация. Это нужно проверять.
    • Требования к банковской гарантии из документов закупки. Заказчики обязательно в требованиях указывают, какие формулировки должна содержать банковская гарантия. К примеру, в Москве есть приказ Департамента Москвы по конкурентной политике, который утверждает форму банковской гарантии. Если гарантия будет представлена не по формулировкам, указанным в приказе (а заказчик в документации ссылался на данный приказ), то ее отклонят.

    “Имеет ли право банк требовать паспорта всех учредителей?”

    Банк — коммерческая организация и сам решает, какие документы требовать для выдачи гарантии. Мы составили список документов, которые банки теоретически могут требовать от потенциальных клиентов:

    • Устав организации.
    • СНИЛС и паспорта всех учредителей (кто-то запрашивает только страницы с фото и пропиской, кому-то нужны все страницы).
    • Решения о назначении руководителя.
    • документ, подтверждающий право на занимаемое помещение (Собственность, договор аренды).
    • Договор аренды.
    • Выписку со счета.
    • Бухбаланс и отчет о прибылях и убытках (годовой с квитанциями о вводе или квартальный).
    • Налоговые декларации с отметками о принятии.

    “Если никто не дает банковскую гарантию, можно ли отказаться от подписания контракта и вернуть обеспечение заявки?”

    Нет, неполучение гарантии — это риск предпринимателя. В лучшем случае ФАС может принять решение не включать компанию в РНП, если она предоставит доказательства, что пыталась получить банковскую гарантию.

    Перечислим еще основные стоп-факторы, из-за которых банк откажет в получении гарантии:

    • Отрицательная отчетность по году. Если по завершенному году отчетность передавалась в налоговую с убытками, то получить гарантию в банке вряд ли получится, если банк запрашивает годовую отчетность. Например, ПримСоцБанк смотрит только на налоговую декларацию (условие действует на момент публикации статьи).
    • Некорректно сформированная отчетность. Если при проверке не сойдутся значения показателей, которые по правилам ведения бухучета должны сходиться, банк сделает запрос на корректировку. Потребуется время, чтобы изменить отчетность и провести корректировку в налоговой. Возникает риск не уложиться в сроки подписания контракта. Так что, если организация собирается принимать участие в госзаказе, стоит более тщательно вести бухгалтерский учет.

    “Можно ли продлить срок банковской гарантии, после того как заказчик увеличил срок исполнения контракта?”

    Бывает, что из-за жалобы в ФАС сдвигаются сроки подписания контракта, а вместе с этим и срок исполнения обязательств по нему. К сожалению, нельзя “добавить” пару недель действия к уже выпущенной гарантии. Также нельзя обеспечивать исполнение контракта двумя гарантиями. Как только вы узнали, что сроки подписания контракта могут перенести, сообщите об этом в банк. Если гарантия уже выпущена, ее придется отозвать и выпустить новую. На каких условиях это сделают, зависит от банка и его лояльности. Возможно также, заказчик примет ту, которая у вас есть, если вы подали заявку до внесенных изменений.

    “Можно ли поменять реквизиты банка-гаранта в процессе подписания контракта?

    Бывает так, что банк, в котором победитель закупки получает гарантию, требует, чтобы оплата по контракту пришла на открытый в нем расчетный счет. Это распространенная практика, особенно в закупках на огромные суммы. Не всегда заранее известно, в каком банке поставщик будет получать гарантию. На ЭТП он указывает одни реквизиты, а после победы хочет указать в контракте другие. Может ли заказчик отказать?

    Заключение контракта регламентирует статья 83.2, и в ней не указано, что заказчик должен включать реквизиты поставщика в проект контракта. Идет прямая ссылка только на цену конечного предложения и показатели товара из предложения победителя.

    Победитель в протоколе разногласий просит заказчика внести актуальные данные в проект контракта, и вот тут узкое место, которое нельзя трактовать однозначно:

    • С одной стороны, заказчик не сможет мотивировать свой отказ менять реквизиты банка. Закон не запрещает менять банк, форму собственности или директора в процессе заключения или исполнения контракта.
    • С другой стороны, получается, что сведения о поставщике не соответствуют его заявке.

    Какой выход? Первый вариант – написать протокол разногласий. Заказчик может внести изменения или отказаться это сделать.

    Если заказчик отказывается, то второй вариант действия — подавать жалобу в ФАС на заказчика. Но, конечно, никому не хочется портить карму перед заказчиком и тем более есть риск не уложиться в сроки подписания контракта, если подать жалобу поздно.

    Третий вариант – подписывать как есть, потом сменить реквизиты допсоглашением.

    Четвертый вариант – открывать гарантийную линию в банке на несколько месяцев вперед и указывать в реквизитах на ЭТП его реквизиты.

    “В каких банках можно получить банковскую гарантию для закупки в Крыму?”

    Предложения банков могут меняться, на момент публикации статьи можем назвать четыре таких банка:

    • «Российский национальный коммерческий банк» и “Урал ФД”. Они требует, чтобы “прописку” на полуострове имел и заказчик, и поставщик.
    • “Тинькофф” и “Абсолют” выдают гарантии не только жителям полуострова.

    Узнайте, какие банки и на каких условиях готовы выпустить для вас банковскую гарантию. Подайте заявку в электронном агенте банковских гарантий Контур.Спектр. Сервис подскажет минимальный пакет документов и поможет подобрать самое выгодное предложение от банков. Это бесплатно.

    В комментариях к статьям вы можете получить ответы других поставщиков, а эксперты ответят в специальной рубрике.

    О возможности возврата банковской гарантии в случае досрочного исполнения государственного контракта

    Для начала определимся с кругом анализируемых НПА. Это будут:

    Читать еще:  Что будет если не забрать посылку для Вас

    – Федеральный закон от от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе);

    – Первая часть Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ);

    – Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”» (далее – Постановление №1005);

    Исходя из указанных норм действующего законодательства, можно сделать следующие выводы:

    1.1 Понятие независимой (до 01.06.2015 года – банковской) гарантии закреплено в ст. 368 ГК РФ. По независимой гарантии (далее – гарантии) гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

    Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условиям гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. Гарантия – это личный неакцессорный способ обеспечения обязательства. То есть гарантия не связана с основным обязательством (поставкой товара ко контракту).

    Суть гарантии заключается в том, что дополнительно к имущественной массе должника, которая изначально ответственна перед кредитором, последний приобретает право удовлетворить свои требования за счет имущества другого лица – гаранта.

    Банковская гарантия является одной из разновидностей независимой гарантии.

    1.2. Общие требования к содержанию гарантии установлены в ч. 4 ст. 368 ГК РФ. В ней должны быть указаны:

    – основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией,

    – денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения

    – срок действия гарантии;

    – обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии;

    1.3. В соответствии с положениями ст. 44 и 96 Закона о контрактной системе при проведении закупочных процедур исполнение контракта должно обеспечиваться одним из следующих способов:

    – внесением денежных средств;

    1.4. Требования к гарантии, которая служит для обеспечения государственных контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе указаны в ч. 2 ст. 45 и ст. 96 Закона о контрактной системе. В частности, гарантия должна быть безотзывной и должна содержать следующую информацию:

    – сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом;

    – срок действия банковской гарантии, который должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе);

    – обязательства принципиала, которые обеспечиваются гарантией;

    – обязанность гаранта уплатить неустойку в размере 0,1 % с денежной сумму, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

    – отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

    1.5. Общий механизм отзыва гарантии со стороны бенефициара установлен в ч.3 ст. 371 ГК РФ. По общему правилу бенефициар может отказаться от гарантии, если по ее условиям допускается такая возможность. С момента отказа бенефициара от гарантии обязательство гаранта считается прекращенным.

    Отзыв гарантии должен быть совершен в той же форме, в которой выдана и сама гарантия. Это правило соответствует положениям п. 1 ст. 452 ГК РФ, которая регулирует порядок изменения или расторжения договора.

    Отзыв гарантии может быть обусловлен получением согласия бенефициара. При этом отзыв гарантии вступает в силу не с момента выражения воли гаранта, а с момента получения согласия бенефициара. То есть если гарантия предусматривает, что ее можно отозвать с согласия бенефициара, то отзыв оформляется соглашением между бенефициаром и гарантом.

    1.6. Правовые нормы ФЗ №44-ФЗ не содержат прямого указания на то, что заказчик в случае досрочного исполнения контракта подрядчиком имеет право либо обязан отказаться от банковской гарантии. Такую ситуацию можно считать пробелом в праве, то есть полным или частичным отсутствие правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки спорного вопроса. В тексте контракта этот вопрос также частенько бывает не урегулирован.

    В ч. 7 ст. 96 Закона о контрактной системе указана возможность для заказчика уменьшить размер обеспечения контракта на размер выполненных обязательств. Применяя такой метод устранения пробелов в праве, как аналогия закона можно утверждать, что в случае досрочного исполнения контракта заказчик имеет полное право отказаться от его обеспечения либо вернув подрядчику деньги, либо отказавшись от банковской гарантии.

    1.7. Согласно ч.7 ст. Закона о контрактной системе при наступлении случаев, указанных в ч. 6 ст. ст. 44 Закона о госзакупках (отклонение заявки, отмена определения поставщика и т.д.) банковская гарантия не подлежит возврату гаранту и взыскание по ней не производится.

    Используя метод доказательства «от противного» (аb absurdo) и рассуждая по аналогии можно прийти к выводу что, если не наступили обстоятельства, указанные в ч.6 ст.44 Закона о контрактной системе гарантию можно вернуть подрядчику.

    1.8. В п. 12.1 Постановления № 1005 косвенно указывается, что бенефициар имеет право вернуть банковскую гарантию банку либо направить гаранту уведомление о прекращении обязательств принципиала по гарантии.

    1.9. В письме Министерства экономического развития от 18.12. 2015 года № Д28и-3722 указано, что в случае надлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) основного обязательства в полном объеме и в срок, установленный контрактом, заказчик вправе вернуть обеспечение исполнения контракта до окончания срока действия обеспечения по контракту.

    1.10. В письме Министерства экономического развития от 18.11. 2015 г. № Д28и-3462 указано, что гарантийные обязательства по предмету исполненного контракта регулируются гражданским законодательством и не требуют дополнительного обеспечения со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случаев, предусмотренных контрактом. Таким образом при решении вопроса об отзыве гарантии по уже исполненному государственному контракту необходимо руководствоваться положениями ГК РФ.

    1.11 В письме Министерства экономического развития от 10.09. 2015 г. № Д28и-2763 указано, что в Законе о контрактной системе не предусмотрен порядок отказа заказчика от своих прав по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, путем направления в адрес банка, выдавшего банковскую гарантию, соответствующего уведомления. В данном письме содержится отсылочная норма на пункты 1 и 2 ст. 378 ГК РФ, которые регулируют отказ от гарантии со стороны бенефициара.

    1.12. По общему правилу, которое установлено в п. 4 ст.329 ГК РФ прекращение основного обязательства влечет за собой прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором. Одним из подобных случаев, которые установлены в законе является выдача гарантии.

    В ст. 370 ГК РФ указано, что предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. То есть, само по себе исполнение государственного контракта не влечет автоматического прекращения гарантии.

    Подобный подход нашел свою подтверждение в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03-2012 г №14 «Об отдельных вопросах разрешения споров, связанных с оспариваем банковских гарантий»

    1.13. П.1 ст. 378 ГК РФ устанавливает, что обязательства гаранта перед бенефициаром прекращаются в следующих случаях:

    – уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

    – окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

    – вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

    – по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

    То есть данная норма прямо предоставляет заказчику право отказаться от своих прав по банковской гарантии.

    1.14 В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2015 N Ф05-4824/2015 по делу N А40-12418/14 отмечено, что из пп. 3 п. 1 ст. 378 ГК РФ можно сделать вывод, что отказ от гарантии является односторонней сделкой, которую может осуществить только одно лицо – бенефициар

    1.15 Также судебная практика исходит из того, что, возврат банковской гарантии выдавшему ее гаранту свидетельствует о прекращении использования этого способа обеспечения принципалом и исключает возможность предъявления бенефициаром требования гаранту. Подобных подход прослеживается в следующих решениях судов (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15.02.2016 N Ф09-42/16 по делу N А60-24703/2015, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.11.2014 N Ф05-12756/2014 по делу N А40-9306/2014

    Подводя итог вышеизложенному можно утверждать, что, если Закон о контрактной системе не предусматривает прямой возможности отказаться от гарантии заказчик имеет право в соответствии с положениями ГК РФ отказаться от гарантии. Отказ можно осуществить одним из следующих способов:

    – передать оригинал гарантии гаранту;

    – направить гаранту односторонний отказ от своих прав по гарантии;

    – заключить с гарантом соглашение о прекращении действия гарантии;

    Подобные действия можно считать добросовестными в понимании ч. 3 ст. 1 ГК РФ.

    Выводы и рекомендации для заказчика будуи такими

    1) Отказ заказчика от гарантии в случае досрочного исполнения контракта не противоречит требованиям законодательства РФ и условиям государственного контракта №179/2018-КС от 09.04.2018 года;

    2) Заказчик может отказаться от своих прав по гарантии одним из следующих способов:

    Читать еще:  Жалоба в фас на аукционную документацию для Вас

    – передать оригинал гарантии гаранту с документальной фиксацией факта передачи;

    – направить гаранту односторонний отказ от своих прав по гарантии;

    – заключить с гарантом соглашение о прекращении действия гарантии;

    Часто задаваемые вопросы о банковской гарантии

    Когда начинается действие БГ?

    Гарантия действует с момента ее выдачи, либо с конкретной даты, указанной участником, либо с момента получения БГ заказчиком. Данное условие прописывается в договоре банковской гарантии.

    Как выдается банковская гарантия?

    БГ выдается победителю торгов в единственном экземпляре, который направляется заказчику и хранится у него до момента исполнения госконтракта. После этого заказчик возвращает БГ исполнителю, а тот передает ее в банк. Если был залог, то он возвращается.

    Может ли банк отказаться от оплаты обеспечения по выданной гарантии?

    Банк имеет право не оплачивать обеспечение исполнения контракта заказчику в случае, если:

    – истек срок гарантии по контракту;

    – требования заказчика об оплате не соответствуют условиям выплаты обеспечения.

    Других основания для отказа у банка нет.

    Может ли БГ быть прекращена?

    Это непростой вопрос. Главные основания для прекращения действия гарантии – это: 1) выплата гарантийной суммы, на которую она была выдана; 2) окончание срока действия гарантии.

    Кроме этого, законодательство устанавливает случай, когда все стороны сделки совпадают в одном лице либо взятые обязательства по объективным причинам не могут быть исполнены. В подобной ситуации банк-гарант должен направить принципалу уведомление о прекращении гарантии.

    Другой случай – отказ бенефициара от прав с письменным уведомлением банка-гаранта об освобождении от обязательств по гарантии, вне независимости от причин, которые вызвали такое решение со стороны кредитора.

    Можем мы оформить БГ в страховой компании?

    Следует отказаться от возможности взять БГ в страховой компании. Если раньше такие компании имели право выдавать гарантии и, действительно, пользовались им, то поправки в закон о госзакупках от 2009 г. не оставили им таковых полномочий.

    Банковские гарантии от страховых компаний были запрещены ввиду многих объективных причин, одной из которых стала частая невыплата гарантийных возмещений.

    Что необходимо для того, чтобы получить банковскую гарантию?

    Для этого необходимо соответствовать условиям банка-гаранта. Важны следующие факторы:

    – финансовые активы организации;

    – как давно существует организация;

    – имеется ли успешный опыт исполнения государственных контрактов;

    Что представляет собой заявление на БГ?

    Это документ, который соискатель БГ подает в банк. Заявление несет в себе просьбу о выплате определенных денежных средств заказчику, если тот выставит такое требование при неисполнении поставщиком взятых на себя обязательств.

    Заявление на БГ включает в себя несколько пунктов, в которых описывается состояние организации заявителя, а также деятельность бенефициара и содержание сделки, заключаемой между ними.

    Как выглядит процесс оформления БГ?

    Оформление БГ включает в себя:

    1. Обращение победителя торгов в банк с заявлением о выдаче гарантии

    2. Определение условий БГ, в том числе ее размера

    3. Заключение договора между победителем торгов и банком

    4. Выдача банком письменного обязательства о выплате средств по требованию госзаказчика

    Выдаваемое клиенту письменное обязательство является той самой банковской гарантией. В этом документе устанавливаются условия выплаты, сумма обязательств, срок действия.

    К документу банковской гарантии прилагается перечень документов, необходимых для выставления требования о выплате денежных средств и законности такого требования.

    Чем банковская гарантия отличается от кредита?

    БГ является специализированным банковским продуктом. В госзаказе это один из видов обеспечения исполнения контракта.

    Гарантия, в отличие от кредита, не предполагает выдачу денежных средств. Она представляет собой обязательство о выплате средств по законному требованию госзаказчика.

    Другими словами, по просьбе поставщика банк выдает гарантию того, что как только со стороны государственного заказчика поступит требование о выплате средств в связи с неисполнением контракта, требуемая сумма будет ему немедленно выплачена.

    Каким организациям выдаются банковские гарантии?

    Банки выдают БГ, в основном, таким компаниям, которые имеют положительные балансы и работают не менее 1 года. Есть также кредитные организации, предоставляющие гарантию компаниям, существующим от полугода. Однако главным требованием являются положительные балансы.

    Насколько надежна банковская гарантия?

    БГ – это наиболее приемлемый для заказчика способ обеспечения контракта, защищающий его от всех возможных рисков. Гарантия представляет собой договор с банком, по которому тот обязуется незамедлительно выплатить определенную сумму средств по законному требованию госзаказчика.

    Какие стороны обязательно участвуют в банковской гарантии?

    Участниками БГ всегда являются 3 заинтересованные стороны.

    1 – победитель торгов, поставщик, который берет на себя обязательства по государственному контракту, нуждающиеся в обеспечении.

    2 – госзаказчик, получающий максимальные преимущества от гарантии, в том числе уверенность в полном исполнении обязательств поставщика.

    3 – банк-гарант, который берет на себя обязательство удовлетворить требования заказчика, если таковые возникнут.

    Банковская гарантия может быть отозвана?

    По законодательству, БГ, выданная в качестве обеспечения госзаказа, отозвана быть не может. Одним из требований является запрет отзыва банком гарантии до истечения срока ее действия.

    Исключением может выступать только случай, когда заказчик дает согласие на отзыв БГ.

    Кроме того, гарант не имеет права вносить в гарантию каких-либо изменений, ущемляющих права заказчика, в том числе изменять сумму гарантии.

    Можно ли получить банковскую гарантию до перечисления денежных средств?

    Нет, банк подпишет БГ только после получения денег на свой расчетный счет.

    Обеспечение контракта – что это?

    Государственный заказчик вправе требовать от потенциальных участников обеспечения заключаемого госконтракта.

    Это требование подразумевает, что победитель торгов перед заключением договора должен предоставить твердые гарантии того, что условия контракта будут неукоснительно выполнены в полном объеме.

    С 1 января 2014 г. обеспечение контракта становится обязательным требованием для всех участников – победителей торгов.

    Как можно обеспечить исполнение контракта?

    Существует несколько способов обеспечения госконтракта, в том числе банковская гарантия, договор поручительства, а также внесение залога на депозитный счет. Наиболее востребованным и приемлемым способом является именно БГ, оформить которую можно, подав заявку на портале My-Bg.ru.

    Назовите недостатки разных видов обеспечения контракта

    Залог денежных средств – пожалуй, наименее удобный способ, предполагающий вывод из оборота значительной суммы средств.

    Банковская гарантия – самая надежная форма обеспечения, однако она предполагает необходимость предоставить большое количество документов и длительное оформление.

    Договор о поручительстве – рискованный вариант, поскольку Вашим поручителем может оказаться фирма, которая существует только на бумаге.

    Какие документы требуются для оформления банковской гарантии?

    Для того чтобы получить БГ, Вам необходимо предоставить в банк: заявление, анкету, протокол победителя, аукционную документацию, бухгалтерскую отчетность за четыре квартала.

    Стоит иметь в виду, что разные банки могут предъявлять дополнительные требования к документам.

    Кроме того, отдельные кредитные организации (в основном ТОП 100) требуют залог для оформления гарантии.

    Добавим, что оформление БГ может быть как стандартное, так и ускоренное, с минимальным количеством документов.

    Кто вправе определять способ обеспечения контракта?

    В отдельных случаях поставщик может сам выбрать один из наиболее подходящих способов обеспечения госконтракта: залог, поручительство или банковская гарантия. Однако по общему правилу, устанавливать способ должен государственный заказчик, который может прописывать данное требование в конкурсной документации. С 2014 г. требование обеспечения будет обязательным для всех.

    Сколько времени занимает процесс выдачи обеспечения контракта?

    Продолжительность оформления обеспечения зависит, в первую очередь, от выбранного способа. Банковская гарантия является самым приемлемым, но и достаточно сложным способом. Ее оформление может занимать до 2 и более недель, что, безусловно, недопустимо для поставщика. Поэтому создана система Электронная биржа банковских гарантий, автоматизирующая процесс выдачи БГ и ускоряющая его до нескольких дней.

    Какие организации вправе предоставлять обеспечение госконтракта?

    Если Вы заинтересованы в получении банковской гарантии, напоминаем, что предоставлять БГ, по закону, вправе только кредитные организации – банки. А с 1 января 2014 г. гарантию смогут выдавать только определенные банки, внесенные в специальный правительственный реестр.

    Как определяется размер обеспечения госконтракта?

    По действующему законодательству, максимальная сумма обеспечения контракта не должна превышать 30% от начальной его стоимости. Кроме того, при внесении аванса показатель обеспечения должен как минимум равняться сумме аванса. Для контрактов стоимостью свыше 50 млн рублей размер обеспечения должен варьироваться от 10 до 30% цены контракта.

    Кому выдается тендерный кредит?

    Нередко случается, что организация желает принять участие в аукционе, но у нее нет возможности изыскать средства обеспечения заявки собственными денежными средствами. Для этого используется тендерный кредит – специализированный продукт, позволяющий в течение 2-3 дней получить необходимую сумму для обеспечения заявки участника. Преимущество этого способа заключается в том, что Ваши средства в полном объеме остаются в обороте предприятия.

    Вернут ли нам обеспечение заявки после оглашения результатов аукциона? Как это происходит?

    Да, организатор в обязательном порядке должен вернуть обеспечение заявки.

    Если Вы стали победителем конкурса, обеспечение заявки немедленно возвращается Вам сразу после подписания государственного контракта.

    Если Вы подавали заявку, но не выиграли тендер, сумма обеспечения возвращается при следующих условиях:

    – по истечении 7 дней с момента подписания контракта;

    – конкурс отменен (объявлен недействительным);

    Ссылка на основную публикацию